Ved vurderingen af, om der kan meddeles dispensation til det ulovlige forhold efter de regler, der er gældende på lovliggørelsestidspunktet, eller om der skal ske fysisk lovliggørelse, skal der som nævnt ovenfor ske en konkret vurdering, hvor de relevante forvaltningsretlige, saglige kriterier skal afvejes over for hinanden. 

Ved vurderingen af, om der kan ske retlig lovliggørelse, skal en række hensyn konkret vurderes og tages i betragtning i det omfang, de bliver påberåbt af ejendommens ejer eller i øvrigt er relevante for vurderingen af den konkrete sag. Hensynene indgår med forskellig vægt afhængig af den konkrete situation, og de vil ofte have en indbyrdes påvirkning:

• Lovens formål: Herunder om det ulovlige forhold er udtryk for overtrædelse af et af de primære formål, som byggeloven skal varetage, eller et af de mere sekundære formål, og hvad formålet er med den bestemmelse, der er overtrådt? Denne vurdering kan vidne om overtrædelsens grovhed, og hvilke beskyttelseshensyn, der skal tages med i vurderingen.

• Karakteren af det ulovlige forhold: Dette omfatter, om det ulovlige forhold påvirker sikkerhedsmæssige hensyn og om hensynet til retshåndhævelsen taler for, at der skal ske fysisk lovliggørelse, idet det ikke må kunne betale sig ikke at overholde lovgivningen.

• Gener for naboen/omboende: Dette omfatter, om andre personer bliver direkte negativt påvirket som følge af det ulovlige forhold, og om generne overstiger det, som naboerne må forvente og tåle. Se blandt andet U.2010.2311/2Ø, hvor bebyggelsen medførte så mange indbliksgener for naboerne, at landsretten fandt, at byggeriet og støttemuren skulle fjernes, selvom hensynet til bygherren, der havde fået samt udnyttet en byggetilladelse fra kommunen, samt hensynet til værdispildsbetragtninger, talte for bibeholdelse.

• Indrettelseshensyn/berettigede forventninger: Disse hensyn er traditionelt anerkendt i dansk forvaltningsret og omfatter spørgsmålet om, hvorvidt borgeren har indrettet sig i tillid til myndighedens handlinger eller undladelser. Indrettelsen skal være berettiget i kraft af den handling eller undladelse, som forvaltningen har foretaget, eller det udsagn som forvaltningen har fremsat. Dvs. at forvaltningen skal have gjort noget eller ikke gjort noget, som kan give borgeren en berettiget forventning om, at vedkommende må handle på en bestemt måde. Hvis ikke der er berettiget forventninger, vil der heller være ikke et indrettelseshensyn at tage hensyn til, jf. udtalelse fra Folketingets Ombudsmand i FOU 2008.383. For så vidt angår indrettelseshensynets vægt uden egentlig myndighedspassivitet, se MAD2013.685, hvor byggearbejder for henholdsvis 18 og 20 år siden blev udført i strid med en lokalplanbestemmelse. Der var gået mange år, naboerne havde ikke klaget, og der var ikke væsentlige samfundsmæssige interesser, der gjorde retshåndhævelsen nødvendig i den konkrete sag.

• Myndighedspassivitet og tidsforløbet: Dette omfatter, hvor længe forholdet har eksisteret, og om myndigheden har været bekendt med forholdet og undladt at reagere. Se blandt andet Natur- og Miljøklagenævnets afgørelse af 30. januar 2014, hvor den pågældende kommune havde forholdt sig passiv i 9 måneder, og i 5 måneder inden modtagelsen af ansøgningen havde været bekendt med, at byggeriet var påbegyndt ulovligt. Kommunen var gentagne gange herefter blevet gjort opmærksom på, at byggeriet fortsatte. Ejeren var på denne måde af kommunen blevet bibragt en vis forventning om byggeriets lovlighed, og kommunen havde udvist passivitet. Retten til at kræve fysisk lovliggørelse i den konkrete sag var fortabt. Tidskravet var i denne sag skærpet, da der havde været en løbende dialog med kommunen.

• God tro: Dette omfatter ejerens uvidenhed/undskyldelighed. Se blandt andet MAD2007.620V, hvor ejeren af en række sommerhuse var bekendt med, at lokalplanen stillede krav om, at der skulle anvendes træ til ydre beklædning. Alligevel blev der sat nye vinduer i, der var lavet af PVC. Landsretten nåede frem til, at ejeren havde været i ond tro, da han godt kendte til kravet om træ. Dette var et af de momenter, som kommunen havde lagt til grund ved sin afgørelse om, at der skulle ske fysisk og ikke retlig lovliggørelse af forholdet. Retshåndhævelsessynspunktet vejer ekstra tungt, hvis der også er ond tro.

• Samfundsmæssigt værdispild og økonomisk tab: Et samfundsmæssigt værdigspild, og i en vis udstrækning også et privatøkonomisk tab, kan tale for retlig lovliggørelse. Størrelsen af værdispildet/tabet skal dog sammenholdes med de øvrige lovlige hensyn, fx berettigede forventninger, god tro, proportionalitet etc. Det er dog vigtigt at sondre, idet det samfundsmæssige værdispild i princippet ikke kan erstattes, det kan det private derimod, hvis det er forårsaget af en skadevolder og de almindelige erstatningsretlige regler herom er opfyldt. Se blandt andet U.2000.2412H, hvor det var lovligt at lægge vægt på, at den godtroende ansøger kunne kræve skadesløsholdelse af den kommune, der havde givet byggetilladelse til opførelse af gyllebeholderen uden at tage hensyn til landzonereglerne. Omvendt er dog

U.2010.2311/2Ø, hvor valget af retlig lovliggørelse var ulovlig, da det havde været afgørende for kommunens afgørelse om retlig lovliggørelse, at kommunen ville undgå at betale stor erstatning til bygherren. Det er dermed ulovligt at vælge retlig lovliggørelse alene på baggrund af et ønske om at undgå et større erstatningskrav fra bygherren mod at betale et mindre eller slet ingen erstatning til omboende eller andre.

• Proportionalitet: Proportionalitetsprincippet skal altid iagttages. Dette princip kan medføre, at udgangspunktet om fysisk lovliggørelse skal fraviges. Den retlige følge skal stå i forhold til den konstaterede lovovertrædelse. Der kan ikke kræves mere end det, der er nødvendigt i det konkrete tilfælde.

• Uønsket præcedens: Dette hensyn vil som udgangspunkt veje tungere, når ejeren af bygningen er i ond tro. Se blandt andet dom fra Retten i Nykøbing Falster fra primo 2014, hvor etablering af en kvist i et sommerhusområde var i strid med bygningsreglementet. Ejeren var i ond tro, og retlig lovliggørelse ville kunne skabe uønsket præcedens. Det skal i denne forbindelse bemærkes, at lighedsgrundsætningen ikke går ud på, at alle borgere skal mødes med det samme resultat i afgørelsessager fra kommunen. Derimod går lighedsgrundsætningen ud på, at alle sager skal behandles sagligt og ens. Dette kan godt medføre et andet resultat i den sidste ende, hvis forhold ved selve skønnet vægtes anderledes i den konkrete sag.

Hvis der er flere mulige måder at lovliggøre på, er det normalt den, der har pligt til at foretage lovliggørelsen (ejeren af ejendommen), det tilkommer at vælge mellem disse måder.